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于文轩:生物安全保障的法治原则与实现路径

《探索与争鸣》作者:于文轩 / 2020-06-22 00:39:44
来源: 《探索与争鸣》2020年第4期 作者:于文轩
 
  随着现代生物技术研究、开发与应用的蓬勃发展和生态环境问题的日益严重,一些生物安全风险正转化为现实的生物安全问题,并日益受到关注。新冠肺炎疫情的爆发,使生物安全问题和生物安全立法再度成为焦点。习近平总书记在中央全面深化改革委员会第十二次会议上也强调,应将生物安全纳入国家安全体系,系统规划国家生物安全风险防控和治理体系建设,全面提高国家生物安全治理能力。这一表述,将生物安全上升到了“国家安全”的角度进行考量。在此背景下,生物安全观的恰当选择,生物安全规制策略和原则的合理定位,以及面对作为生物安全两大侧面的科技安全和生态安全的法律机制建构,是推进我国生物安全法治建设过程中需要考虑的重点问题。
 
  生物安全观:一个起点问题
 
  “生物安全”有广义和狭义之分。狭义的“生物安全”(Biosafety),是指人类的生命和健康、生物的正常生存以及生态系统的正常结构和功能不受现代生物技术研发应用活动侵害和损害的状态。广义的“生物安全”(Biosecurity),是指生态系统的正常状态、生物的正常生存以及人类的生命和健康不受致病有害生物、外来入侵生物以及现代生物技术及其应用侵害的状态。最早对生物安全问题的关注源起于狭义的生物安全问题,即现代生物技术的研发应用产生或者可能产生的负面影响。现代生物技术的发展和应用一方面为人类带来了巨大的惠益,使得生物技术成为21世纪社会经济发展的重要动力;另一方面也引发了日益严峻的安全问题,并主要表现为对农业安全、食品安全、人体健康、生态安全等方面产生的风险和损害。同时,现代生物技术研发应用过程产生或者可能产生风险,甚至会对国家安全构成极大的隐患,这一“双刃剑”特征成为现代生物技术法律规制的重要原因之一。
 
  在狭义生物安全观念的基础上,广义生物安全问题的范围更大,可延伸至一般意义上的生物多样性保护、与现代生物技术和生物多样性相关的公共卫生安全甚至国家安全问题。根据《联合国生物多样性公约》,生物多样性是指所有来源的活的生物体中的变异性,包括陆地、海洋和其他水生生态系统及其所构成的生态综合体,包含遗传多样性、物种多样性、生态系统多样性三个层次。在这其中,遗传多样性是增加生物生产量和改善生物品种的源泉,物种多样性是人类基本生存需求的基础,生态系统的多样性是维持生态系统功能必不可少的条件。生物多样性保护关涉人类生存环境的健康与稳定,对一国经济社会的持续发展、环境资源基础的坚实和稳固、国家生物安全的有效保障均具有重大意义。在这三个层次中,物种多样性保护(特别是其中的野生动物保护)对于保障生态安全具有不可或缺的作用,其实现手段既包括在充分尊重物种资源生态属性与资源属性的前提下适度地利用物种资源,也包括积极防控生物入侵,从而确保物种资源生息繁衍于健康的生态环境之中。广义生物安全意义上的公共卫生安全,在新冠肺炎疫情背景下也凸显其重要性,由于违背生态规律、破坏生物多样性和不当利用生物物种资源引发的突发性传染病传播,正在严重威胁公共卫生安全,也成为人类社会必须谨慎面对的一个重大课题。
 
  我国生物安全状况不容乐观,现代生物技术的发展及其造成的巨大风险甚至现实的损害,正在成为一个全社会面临的愈发凸显的挑战。与科技安全密切相关的广义生物安全观视野下的生态安全问题,包括生物遗传资源的丧失与流失、物种资源的无序利用造成的严重后果以及愈演愈烈的生态系统破坏,加之三者之间相互交迭与强化,已成为影响经济社会发展的生态基础的显著威胁因素。这些因素的负面影响累积到一定程度所爆发的大规模公共卫生事件,也正在影响着公共卫生安全甚至国家安全,这些都是我国的生物安全法治建设必须及时回应的问题。
 
  生物安全立法的原则定位:应对风险社会挑战
 
  广义的生物安全观为生物安全的法治保障划定了调整界限。在这一界限之内,由于对生物安全风险本身的不同认知产生了实质等同和风险预防两类应对风险社会挑战的策略,这种策略差异又从根本上影响着生物安全法治的原则定位和机制建构。
 
  (一)策略差异与选择
 
  由全球范围内生物安全法的发展历史可见,解决生物安全问题的法治路径呈现出国际法与国家法良性互动、相互促进的特点。自20世纪90年代起,生物安全国际法迅速发展,在客观上推动了生物安全法在国家层面的发展。从彼时起,尽管生物安全国际法谈判进展坎坷,但目前已基本形成以《生物多样性公约》为基础,以《卡塔赫纳生物安全议定书》为中心,以《生物安全议定书关于赔偿责任和补救的名古屋-吉隆坡补充议定书》和其他国际法文件为补充的生物安全国际法体系,并基于此形成了风险抵御、信息交流、惠益分享、权利保护、贸易规制和损害赔偿等六方面的法律制度,在生物安全国际治理中发挥了积极作用。在这一国际法框架下,各国生物安全立法逐渐形成两种类型的管理原则,体现为实质等同原则与风险预防原则取向的差异。
 
  实质等同原则最初在评估现代生物技术衍生食品的安全性中提出。根据这一原则,运用现代生物技术生产的食品未必一定比运用传统技术生产的食品的安全性低,因而没有必要采用与传统食品不同的安全标准。在实质等同视角下,除非能够证明现代生物科技产品存在风险性,否则即认定其与传统产品在实质上等同,不存在风险性。美国在生物安全管理领域遵循实质等同原则,并主张以技术进步应对收益递减规律。
 
  欧盟等国家采取不同的生物安全管理策略,实行风险预防原则。根据风险预防原则,在现代生物技术相关活动有可能对人体健康构成危害或者有可能对生态环境造成严重、不可逆转的危害,甚至可能危害国家安全时,即使科学上没有确实的证据证明此种危害必然发生,也应采取必要的预防措施。欧盟在生物安全管理方面体现出显著的“程序化”特征,通过一系列严格的机制,评估现代生物技术及其产品的安全性。可见,这一策略的核心观念是应以预防性管理措施应对现代生物技术的潜在风险。美国和欧盟的策略选择具有强烈的示范效应,对其他国家的生物安全立法及其实施产生了深刻的影响。目前世界各国在生物安全管理领域的政策取向,或遵循其中一种策略,或采取折中做法。这就容易理解为何一些国家严格规范现代生物技术的研发利用活动,甚至严格禁止有关现代生物技术产品的进口和使用,而另外一些国家大力发展现代生物技术产业,并积极鼓励生物技术产品出口。一些国家政策上的摇摆和法律规制上的犹豫不决,在很大程度上也是由于对本国现代生物科技发展的现期利益与生物多样性保护的长远需求之间难以衡量与选择。作为多项国际公约的缔约国,我国制定了一批与生物安全有关的法律法规以履行国际法的转化义务。但总体来看,这些法律法规之间协调度仍然较差,同时也存在立法空白或冲突。究其根源,是因为我国尚缺乏对于应对风险社会的生物安全立法总体法治原则的科学理解,有必要在后续立法工作中予以调适。
 
  (二)法治路径与原则
 
  无论是风险预防还是实质等同策略,二者一致认可的是,生物安全管理的核心是应对生物技术相关活动带来的风险。从安全科学上讲,风险是特定危害性事件发生的可能性及其后果,即尚未发生但有极大概率发生的损害。随着人类社会发展进入后工业阶段,无处不在的风险已成为无可回避的现象。这种风险一方面体现为乌尔里希·贝克所关注的技术性风险,在这个风险社会中,“生产力丧失了其清白无辜,从技术-经济‘进步’的力量中增加的财富,日益为风险生产的阴影所笼罩”。科学技术在为解决问题提供途径的同时,某些时候也成为“麻烦制造者”。另一方面,现代社会中的风险也体现为制度性风险。“在各种现代制度的范围中,风险不仅作为脱域机制的不良运作所导致的损害而存在,而且也作为‘封闭的’、制度化的行动场所而存在。”在某些领域中,风险的制度化与制度的风险化相互叠加,由此进一步提高了风险程度。风险预防原则恰恰是对与后现代性密切相关的技术性风险和制度性风险的回应,应成为生物安全法治领域一以贯之的线索。风险预防原则至少包括四方面内涵:预防的对象突破了现实的“损害”,回溯到可能引起损害的“风险”;潜在危害达到了一定的严重程度;存在科学上的不确定性;此种科学上的不确定性不构成反对或者延迟采取损害预防措施的理由。在此,可合理借鉴参考欧盟和其他一些国家的有益经验。
 
  对安全的追求是人的本能。在不断发展的生产力所推动的社会发展进程中,对社会经济安全的追求也成为一条主线——尽管在不同的历史时期、不同的领域内,这种追求呈现出各异的方式与形式。对社会秩序的保障,既是法的本质特征之一,也是法所力图实现的目标和结果。为此,在社会治理层面,当所作出的决策有可能产生不可逆转的后果时,就需要更加谨慎。风险社会背景下,在生物安全这样存在高风险性的领域中实施谨慎发展的原则就成为必然的选择,亦即,在发展现代生物技术的过程中,充分考虑该技术可能带来的负面影响,并将这些负面的影响和因素与现代生物技术的发展惠益进行综合平衡,进而通过相应的制度和措施趋利避害,使现代生物技术实现健康发展,保障国家安全。⑤特别是,在技术发展驱动下社会生产力的发展,以及由此引发的社会经济发展,也使得人类利用生态要素在深度和广度上均达到了前所未有的程度。近期广受关注的对野生动物的不当利用即为一例。在此情形下,如何贯彻谨慎利用原则,从而避免难以预测、不可逆转的负面影响的发生,也就成为摆在人类面前的重要议题。
 
  对于我国这样一个现代生物技术迅速发展、同时经济社会发展对环境资源的压力越来越大的国家而言,在生物安全领域遵循风险预防原则和谨慎发展原则,是一条必由的法治路径。特别是在广义生物安全观的视野下,现代生物技术发展本身的安全性问题,以及与现代生物技术发展相关的生物多样性保护问题和公共卫生安全问题,已成为我国面临的重要的生物安全问题。
 
  科技安全:人文关联超越技术理性
 
  由风险预防和谨慎发展原则的视角观之,无论人类对于科学技术是顶礼膜拜还是紧张不安,均源于对技术发展及其影响的不同认知。在生物安全领域中,这种认知对象的内容是科技安全,亦即狭义的“生物安全”涉及的内容。它不仅是生物安全作为一个议题被提出时最为关键的方面,也是连接其与广义生物安全语境下的“生态安全”的关键环节,贯穿于生物安全法治的各个领域。
 
  (一)人文关联的缺失与补足
 
  科技安全是总体国家安全的重要内容之一。科技安全问题缘起于基于功利主义的技术理性,技术理性可以划分为工具理性、操作理性和价值理性三个阶段。因科技发展及其应用造成的技术性风险和制度性风险的重要根源,在于技术理性忽略了其与价值理性相统一的发展理性。为此,应恢复技术理性与价值理性的恰当关系,关注其人文关联,使技术能更好地为人类谋求福利,这一路径为应对技术理性引发的种种问题提供了出路。
 
  要实现这种人文关联,最重要的是展现出对正当价值的尊重。历史经验反复表明,若技术发展偏离正当的价值目标,其破坏性后果往往成为难以承受之重。因此,对于具有显著价值性的法而言,最为重要的是确立适当的价值体系。在生物安全领域,这一价值体系应由正义、秩序和效率三个方面构成。最高位次的正义价值指引着现代生物科技发展的目标,秩序价值和效率价值分别对应生物技术的安全需求和发展需求,二者应统一于正义价值的内在要求之中。生物安全保障的法治目标,应体现为保护人体健康、维护生态安全、促进生物技术健康发展、保障国家安全,这四个方面是推动现代生物技术健康有序发展的策略方向。唯有如此,方可有效补足技术理性与价值理性之间人文关联。
 
  (二)面向“技术理性”的理性选择
 
  这种人文关联首先体现为对生物安全法治的正当目标的探寻。当作为“意识形态”的技术强势地被视为其发展本身的正当性理由时,法律规制就需要谨慎面对甚至保持警惕。在目的迷失的情境下,技术的发展为人类带来惠益的几率与引致风险甚至损害的机率在很大程度上就成为一种难以判断的“偶然”。这种“偶然”不仅难以凭借现有的社会治理方式应对,甚至难以凭借目前的认知能力进行合理预期,由此带来的风险包含了技术性风险和制度性风险,重压在了孜孜探求最适发展路径的人类的肩头。面对这样的情境,以适当的理路来整塑正当的目标体系,成为必须完成的任务。无论基于技术的视角(风险预防)还是基于领域的视角(实质等同),生物安全法治所面临的原点性问题是:决策者都需要证明生物安全立法价值选择的适当性,而当将人文关联作为这一“迷局”的破解之策时,方案选择已不是问题——若要避免陷入循环论证的逻辑死局和“技术陷阱”之中,基于风险预防的策略就成为顺理成章的选择。相应地,对人体健康的保护、对生态安全的考量,以及确保技术发展在人类可控的健康状态之下,都应成为生物安全法治的目标与宗旨。
 
  这种人文关联也体现在遵循整体论路径以处理生物安全法的调整内容。在狭义的生物安全观念下,现代生物技术及其产品的研究、试验、环境释放、商品化、越境转移、废弃物处理和处置等活动,均应纳入生物安全法调整的范围。这一调整范围与现代生物技术产业全产业链的高技术特点相适应。另一方面,在广义的生物安全观念下,整体论路径体现在对作为整体的生物多样性以及作为组成部分的生态系统、生物物种和生物遗传资源的全方位关注,并延伸至与此相关的公共卫生健康领域。在这一广义语境下,贯穿其中的线索是作为“原因力”的现代生物科技的研发及应用,以及基于现代生物科技研发应用而形成的生产力的发展与发达。由此,便打通了狭义与广义“生物安全”观念之间的人为界分。
 
  这种人文关联还体现在适应正当目标和调整内容的法律机制层面。生物安全法律机制由预防控制性、支持保障性和恢复补救性三类基本法律制度构成。预防控制性制度侧重于从现代生物技术研发应用和生态环境开发利用活动的始端采取预防性措施,包括风险抵御、贸易规制、应急预案等。预防控制性制度将风险预防原则贯穿其中,并以“规制与发展相平衡”的方式贯彻生物安全法的谨慎发展原则;支持保障性制度贯穿于生物安全保障始终,其实施主要依基于信息交流、公众参与和资金支持等方式,为现代生物技术产业的健康发展提供必要的条件;恢复补救性制度的实施主要依托于应急处置和损害赔偿措施,以矫正性的手段对违反义务性规范的行为施以否定性评价,同时也内在地隐含了现代生物技术发展的限制性因素。这三类基本制度共同构成了生物安全法的基本制度体系,同时辅之以相关的法律机制,共同实现生物安全的法治目标。
 
  生态安全:以保障总体国家安全为主旨
 
  除科技安全之外,资源安全、生态安全和社会安全也是总体国家安全的重要方面,并对生物安全法治产生深刻的影响。野生动物保护、生物入侵防范和公共卫生安全保障,不仅是新冠肺炎疫情中暴露出来的突出问题,而且也成为推进综合性生物安全立法过程中,在资源安全、生态安全和社会安全方面需要着重处理的问题。在这其中,生态安全作为联结另外两个方面的关节点,需要给予特别关注。
 
  (一)野生动物的双面属性
 
  在此次疫情中,从禁止非法滥食野生动物开始,野生动物的法律保护再度被全社会关注。物种多样性作为生物多样性三个层次中承上启下的部分,对生物安全保障具有无可替代的基础性作用。同时,野生动物作为国家重要的自然资源,又成为国家资源安全的重要内容。目前关于野生动物保护的争议,均缘起于针对野生动物保护和利用之间的价值选择和利益平衡。由于野生动物同时具有资源属性和生态属性,其经济价值和生态价值之间的立法目的选择,就成为法律调控必须面对的前置性问题。我国1988年制定的《野生动物保护法》更多地关注野生动物的资源属性,其中关于野生动物利用的规定占了很大比重。随着生态安全问题的日益凸显,这种倾向在社会实践中产生了各种问题,也引发了持续多年的针对野生动物利用范围和方式的论争。2016年修订后的《野生动物保护法》在立法目的中删除了关于野生动物利用方面的内容,增加了维护生物多样性和推进生态文明建设方面的规定,这也在很大程度上体现了生物安全法谨慎利用原则的内在要求。
 
  从2003年“非典”和此次新冠肺炎疫情看,关于野生动物保护与利用之间在价值选择层面的冲突远未得到解决。一个显著的例子是,尽管目前的立法在保护对象上不再突出野生动物的经济价值,但基于物种的稀缺性形成的重点保护理路以及对生态规律有意无意的忽视,同时与其他因素相结合,为大规模的疫病传播留下了隐患。为此,建议野生动物保护实行“一般保护与特殊保护相结合”原则,将野生动物的生态价值作为确定法律保护范围的基本依据,扩大保护范围,从而更加有效地保护野生动物。当然,这并非意味着“一刀切”地忽视野生动物资源价值的发挥,而是要在确保生态安全的前提下,在野生动物的生态价值与资源价值之间寻求适当的平衡。因此,对于目前争议较大的野生动物人工繁育产业,可从保障国家生物安全的角度,更加充分地考虑公共健康安全等因素,区分基于野生动物生态性的人工繁育活动(如科学研究)和基于野生动物资源性的人工繁育活动(如商业利用),对后者实施规范、引导并推动其转型。
 
  (二)生物入侵的防范机制
 
  物种多样性承受着越来越大的压力,很大程度上是物种资源的保护与利用之间不断博弈的结果。一如环境史学家所言,大象在4000年前出没于如今的北京地区,而如今却退却到西南部几个孤立的保护区。另一方面,生物多样性退化在很大程度上也受到生物入侵的影响。生物入侵是指一定地域范围内原本不存在的某些物种,经人类引入后,在自然条件下建立种群并对本地性质相异的生态系统造成不良影响或者对生物多样性构成威胁的现象。生物入侵会对生态安全产生极大的威胁,对国民经济产生很大的负面影响。据统计,外来入侵物种对我国国民经济造成的经济损失,每年超过百亿元。在总体国家安全观的视野下,生物入侵是亟待解决的问题。
 
  生物入侵绝大多数为人类行为所致,其途径主要包括有意引进和无意引进。我国目前大多数的法律规范主要针对无意引进的情形,如随其他货物或者物品不慎携带入境的杂草、病虫害和传染病等,这体现了生物安全法上的风险预防原则。但是,我国法律对有意引进的防控方面仍需进一步加强。有意引进实质上是基于特定需要和目的而为之,因而往往具有功利主义倾向,关注现期利益而忽视长远影响,忽略生态安全考量和生物安全法上的谨慎发展原则的内在要求。在此方面,综合生态系统管理(IEM,Integrated Environmental Management)方法较好体现了生物安全法所应遵循的整体主义方法论。它在对生物圈各层次开展科学研究的基础上,旨在基于公平的方法促进生物多样性的保护和可持续利用,对生态系统的结构、程序、功能及其相互作用高度关注。综合生态系统管理方法突出体现了风险预防原则,特别关注应对生态系统的复杂和动态性问题,基于相应的管理机制和方法应对生态系统管理中的不确定性因素,为解决目前生物入侵防范法律机制面临的挑战提供了有价值的工具。这种生态整体主义的方法论在我国近些年来的环境立法中体现得愈发明显,对生物入侵问题的关注在2014年修订的《环境保护法》中也有明确体现。在此情形之下,生物入侵防治法律规范的有效实施就需要特别关注,譬如近些年来频繁发生的非法放生人工繁育的野生动物的行为,有可能造成生物入侵,应严格禁止。
 
  (三)公共卫生安全保障之要义
 
  公共卫生安全是社会安全的重要内容。新冠肺炎疫情所涉及的公共卫生安全问题至少体现在两个方面。
 
  一方面,现代生物技术以推动人类生产力发展和保护生命健康为主要目标,有助于提高公共卫生福利水平,但同时也因其高度的不确定性而导致极大的风险性,容易引发公共卫生安全问题。这就要求法律在价值定位和机制选择层面保持正确的姿态。在价值定位层面,尽管科学在伦理价值上是中立的,但技术并非价值无涉。为此,基于科学技术的伦理要求,应合理界定正常的、有益的科学研究与技术谬用,避免后者带来的不可预见的负面后果。在机制选择层面,应对现代生物技术活动实行科学的风险评估和风险管理,健全现代生物技术及其产品的安全监控机制,从而推动现代生物科技的健康有序发展。在此特别需要关注的是生物实验室安全风险防控机制的完善,综合性生物安全立法应规范管理重大传染病病原的实验活动,对研发活动进行全过程管理。
 
  另一方面,技术理性应当对生态理性展现出应有的尊重。因野生动物不当利用而产生的突发性传染性疫病、人兽共患疫病、食源性疫病,已成为威胁人类安全和社会正常秩序的突出问题。尤其是人兽共患病,其经常以隐性感染的形式存在于动物体内,没有临床体征和症状,因此易被忽视。不少野生动物携带病原微生物,但经过漫长的生物进化,这些野生动物与其所携带的病原微生物形成了“和平”的共处模式,其自身也拥有了免疫能力。然而这并不意味着作为生态系统组成部分的人类也对这些病原微生物天然免疫。从这一角度讲,保护野生动物,使其在生境中不被打扰地生存繁衍,尊重生态规律,不对其进行非法利用,也是预防突发性重大传染性病的重要方面。
 
  结语
 
  综观全球生物安全治理的发展历程,生物安全观念经历了一个从狭义到广义的发展历程。我国目前开展的生物安全立法工作,是在广义的生物安全观念框架下展开的。历经近30年的研究和探索,如今综合性生物安全法的立法进程可预见地走上了“快车道”。风险预防原则的确立与贯彻,是立法过程中需要审慎面对的重要方面。在总体国家安全观的视野下,生物安全框架之下的科技安全和生态安全侧面需要特别关注,现有生物安全治理体系中存在的立法理念、调整机制、管理制度、立法技术等层面的问题,也需要在立法中予以解决。唯有如此,国家生物安全方可获得更为健全的法治保障。
 
 作者简介:中国政法大学环境资源法研究所所长、教授,中国法学会环境资源法学研究会副会长,甘肃政法大学“文翰学者”特聘教授。
 
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